Ongeldigheid te laat gemeld? Schadevergoeding voor nodeloos gemaakte kosten!

De zaak

De voorzieningenrechter is het eens met de gemeente dat de aanbieding van eiseres niet voldoet aan de gestelde bouwhoogte-eisen. De aanbieding van eiseres is dus op goede gronden ongeldig verklaard. De gemeente had dat echter wel eerder moeten vaststellen. Op grond van haar eigen leidraad had de gemeente het plan van eiseres in de voorselectiefase op hoofdlijnen moeten controleren, onder meer op de maximale bouwhoogte. Omdat de gemeente die controle niet heeft uitgevoerd, heeft eiseres nodeloos kosten gemaakt voor het doen van een inschrijving. Deze handelwijze van de gemeente is niet transparant en daarmee onrechtmatig jegens eiseres. De gemeente dient een voorschot van € 50.000,00 te betalen op de door eiseres geleden schade van in totaal € 104.112,42 exclusief BTW.

Juridisch kader

• In de JA! van 30 augustus 2021 bespraken wij een uitspraak over de ontwikkeling van een woonbuurt, waarvoor op grond van de zogeheten ‘Müller-criteria’ een Europese aanbestedingsplicht gold. Die situatie is hier niet aan de orde, omdat hier sprake is van ‘zuivere grondverkoop’ (geen overheidsopdracht). Daarom is de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing. De gemeente is wel gebonden aan (in ieder geval) de aanbestedingsrechtelijke beginselen van proportionaliteit, transparantie en gelijkheid. De juridische grondslag daarvoor zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid.
• Schending van deze beginselen kan leiden tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek is hij die jegens een ander een onrechtmatige daad pleegt, welke hem kan worden toegerekend, verplicht de schade die de ander dientengevolge lijdt, te vergoeden.
• Let wel: niet iedere schending van enig aanbestedingsrechtelijk beginsel brengt een schadevergoedingsplicht met zich mee. Vast moet komen te staan dat sprake is van (voor vergoeding in aanmerking komende) schade, causaliteit, relativiteit en toerekenbaarheid.
• In beginsel is alleen de bodemprocedure geschikt voor het vorderen van schadevergoeding. In een kort geding is het wel mogelijk een voorschot op schadevergoeding te eisen. De voorzieningenrechter zal dan toetsen (i) of het bestaan van de vordering en de omvang ervan in hoge mate aannemelijk zijn; (ii) of er een spoedeisend belang is dat maakt dat een onmiddellijke voorziening vereist is en (iii) of sprake is van een restitutierisico. Met dat laatste wordt bedoeld het risico dat de gedaagde loopt dat de eiser het betaalde bedrag niet kan terugbetalen wanneer de gedaagde later alsnog in het gelijk wordt gesteld (in hoger beroep of in een bodemprocedure).
• Vergoeding van inschrijfkosten kan ook aan de orde zijn bij intrekking van een aanbesteding. Besluit een aanbestedende dienst een aanbesteding in een vergevorderd stadium te beëindigen? Dan is Voorschrift 3.8B uit de Gids Proportionaliteit van belang: De aanbestedende dienst sluit niet op voorhand iedere vergoeding van inschrijfkosten uit in geval van een laattijdige intrekking van de aanbesteding. Aanbevolen wordt een inschrijfkostenvergoeding te verstrekken na intrekking van een aanbesteding indien reeds een grote inspanning is verricht door inschrijvers. Uiteraard is dit afhankelijk van de aard van de aanbesteding, de kosten die reeds gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden. Een aanbestedende dienst die afwijkt van voorschrift 3.8B van de Gids Proportionaliteit dient dit te motiveren in de aanbestedingsstukken (artikel 1.10 lid 4 Aw 2012).

Rechters aan het woord

In de Kadaster-zaak stond de vraag centraal of het Kadaster onrechtmatig handelde door HLA niet op de hoogte te stellen van een aanbesteding met betrekking tot een KLIC-viewer. In 2011 beantwoordde de rechtbank Zutphen deze vraag bevestigend en veroordeelde het Kadaster tot betaling van schadevergoeding van €10 miljoen. In 2014 bevestigde het Hof Arnhem-Leeuwarden dat het Kadaster onrechtmatig jegens HLA had gehandeld. De Hoge Raad oordeelt anders: het Kadaster heeft niet onrechtmatig gehandeld jegens HLA. Het stond het Kadaster vrij bedrijven te selecteren die in het kader van WION-congressen daadwerkelijk van hun interesse voor het onderhavige project hadden doen blijken, en als zodanig op een lijst waren geplaatst.

Dat is een objectief selectiecriterium waaraan HLA niet voldeed. De Hoge Raad merkte wel op dat, hoewel het een aanbesteder die kiest voor een meervoudige onderhandse aanbesteding vrij staat zelf de partijen te selecteren die hij tot die procedure wenst toe te laten, onrechtmatig kan handelen door een bepaalde partij niet uit te nodigen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie brengen immers mee dat de aanbesteder zijn selectie moet baseren op objectieve criteria. Doet hij dit niet, dan kan het niet uitnodigen van een of meer partijen onrechtmatig zijn.

Tips en adviezen

• Wees erop bedacht dat je als ‘aanbesteder’ gebonden kunt zijn aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen, ook wanneer geen sprake is van een (Europese) aanbestedingsplicht op grond van de Aanbestedingswet. Handel je als aanbestedende dienst in strijd met die beginselen, dan handel je in beginsel onrechtmatig en ben je mogelijk schadeplichtig.
• Bedenk als aanbestedende dienst goed of er grond is om een vergoeding uit te keren wanneer een inschrijver door jouw toedoen nodeloos kosten heeft gemaakt. Niet alleen in geval van laattijdige intrekking van een aanbesteding, maar ook wanneer een inschrijver om een andere reden door jouw toedoen nodeloos kosten heeft gemaakt.