Gunnen op kwaliteit, mag dat?

Bij de begeleiding van een aanbestedingsprocedure wordt door de aanbestedende dienst nog wel eens aangegeven dat de prijs van de in te kopen diensten of producten van ondergeschikte rol is. In een enkel geval komt het zelfs voor dat de aanbestedende dienst puur op kwaliteit wil gunnen; ofwel in de beoordeling wordt geen prijselement betrokken.

Dit gebeurde ook in een gevolgde aanbesteding van het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) inzake gerechtsdeurwaardersdiensten, waar afgelopen januari de Rechtbank Den Haag een kort geding over beslechtte.

Het CJIB int vorderingen ten behoeve van verscheidene organisaties en onderdelen van de Rijksoverheid. Daarnaast int zij vorderingen van het Centraal Administratiekantoor (CAK) en ZIN, RVO en DUO.

Het CJIB heeft om tot incasso te komen achtereenvolgens drie aanbestedingsprocedures opgestart. De eerste is door het CJIB ingetrokken, en de tweede is naar aanleiding van vijf kortgedingen ingetrokken. Met het oog op een nieuwe, derde, aanbesteding heeft CJIB een marktconsultatie gehouden. Op 15 juli 2016 heeft CJIB onderhavige aanbestedingsprocedure aangekondigd conform het Europese regime voor Sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in de Aanbestedingswet artikel 2.38.

In het “Beschrijvend Document Aanbesteding Gerechtsdeurwaardersdiensten Clustering Rijksincasso “(hierna: het Beschrijvend Document) is opgenomen dat is gekozen om een vaste vergoeding uit te keren per niet-inbare vordering. De vaste vergoeding bedraagt € 46,13 inclusief BTW. Deze vaste vergoeding wordt aan de deurwaarders uitgekeerd in alle zaken waarin de gerechtsdeurwaarder bij het sluiten van de zaak geen geld afdraagt aan de opdrachtgever en derhalve ook in zaken waarin wel genoeg bij de debiteur is geïnd om de eigen kosten van de deurwaarder geheel of gedeeltelijk op de debiteur te verhalen.

Op basis van het bovenstaande heeft een van de partijen een kort geding aangespannen. Eiser vordert in onderhavig kort geding het CJIB te bevelen de aanbestedingsprocedure, indien hij de procedure wil voortzetten, deze zodanig aan te passen dat deze alsnog in overeenstemming is met het aanbestedingsrecht. Eiser geeft hiervoor het volgende aan: 

“Deze aanbesteding wordt uitgevoerd conform het nieuwe (verlichte) Europese regime voor sociale en andere specifieke diensten, als bedoeld in artikel 2.38 Aw. Het CJIB heeft gekozen voor een selectiemethode die is gebaseerd op een reguliere aanbestedingsprocedure als beschreven in hoofdstuk 2 Aw. Het CJIB moet de bijbehorende eisen en voorwaarden naleven, waaronder <de eis> dat een gunningsmethodiek moet worden gekozen zoals opgenomen in artikel 2.114 Aw. Dit impliceert dat gunning moet plaatsvinden op basis van laagste prijs, dan wel op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (emvi). Dat veronderstelt dat er in de gunningsmethodiek een kwaliteits- en prijscomponent moet zitten zodat (..)  concurrerend inschrijfgedrag mogelijk is. Dit vloeit ook voort uit artikel 1.4 lid 2 Aw, dat van toepassing is op alle aanbestedingen, ook op aanbestedingen waarop deel 2 Aw niet van toepassing is. Ingevolge artikel 1.4 lid 2 moet een aanbestedende dienst zorg dragen voor het leveren van zoveel mogelijk maatschappelijke waarde voor publieke middelen. De aanbestedende dienst moet de opdracht en de procedure zo vorm geven, dat de ondernemer de beste kwaliteit kan leveren tegen de beste prijs. Onderhavige aanbesteding voldoet niet aan de gunningsmethodiek zoals opgenomen in artikel 2.114 Aw en ook niet aan het gestelde in artikel 1.4, lid 2, Aw. Het CJIB werkt enerzijds met een vaste niet-marktconforme vergoeding en hanteert anderzijds twee gunningscriteria die geen onderscheidend vermogen hebben. Hierdoor zal deze aanbesteding nooit resulteren in de beste prijs/kwaliteit uitslag”. 

Daarnaast betoogt eiser dat onderscheidend vermogen op kwaliteit in dit geval ook niet mogelijk is. Dit zal hier niet besproken worden.

De voorzieningenrechter geeft in de eerste plaats aan dat het door eiseres genoemde artikel 2.114, waarin onder meer is aangegeven dat moet worden gegund op basis van de beste prijs-kwaliteit verhouding, niet van toepassing is op deze procedure, omdat er sprake is van een verlicht regime. Hierop wordt later teruggekomen.

Daarnaast geeft de Rechtbank over artikel 1.4 het volgende aan:

“Artikel 1.4 Aw is wel op onderhavige aanbesteding van toepassing. Ingevolge lid 2 van dit artikel dient een aanbestedende dienst zorg te dragen voor het leveren van zo veel mogelijk maatschappelijke waarde voor de publieke middelen bij het sluiten van de overeenkomst die aanleiding vormt voor de aanbestedingsprocedure. Anders dan [eiseres] betoogt (althans lijkt te betogen) impliceert dit niet dat inschrijvers in een aanbestedingsprocedure zich moeten kunnen onderscheiden op de prijscomponent. Uit dit artikel kan niet (in algemene zin) worden afgeleid dat een aanbesteding met een vaste prijs niet toelaatbaar is. Zoals het CJIB terecht aanvoert kan zo veel mogelijk maatschappelijke waarde ook worden gerealiseerd door inschrijvers te vragen voor het beschikbare vaste tarief zoveel mogelijk maatschappelijke waarde te leveren. Gelet hierop en omdat uit de eerdere (ingetrokken) aanbestedingsprocedures over dezelfde opdracht reeds is gebleken dat concurrentie op prijs ten aanzien van onderhavige opdracht niet of slechts zeer beperkt mogelijk lijkt te zijn (vgl. paragraaf 1.4 van het Beschrijvend Document), kan aan het CJIB niet worden tegengeworpen dat de prijs niet als gunningscriterium is aangemerkt.”

Hieruit kan mijns inziens worden afgeleid dat het gebruik van de zogeheten budgetmethode – of Zeeuwse methode – in ieder geval op basis van artikel 1.4 Aw niet per definitie ontoelaatbaar is. Bij de budgetmethode stelt de aanbestedende dienst de prijs vast waarvoor inschrijvers een inschrijving moeten indienen. Door de beoordeling op de kwaliteitscriteria wordt bepaald wie het hoogste scoort, en daarmee de winnende inschrijving heeft ingediend. Dit is op basis van bovenstaande toegestaan, omdat naast het kwaliteitsaspect wel een prijscomponent wordt meegewogen in de beoordeling.

Het is in dit geval jammer dat de Rechter geen oordeel velt over de toelaatbaarheid van de budgetmethode in het kader van artikel 2.114 Aw. 

In dit artikel (2.114 Aw) is bepaald dat de aanbestedende dienst de opdracht gunt aan de inschrijver die de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI) heeft ingediend. Deze EMVI wordt bepaald op basis van:

1. De economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste-prijs kwaliteit verhouding, of;
2. laagste kosten berekend op basis van kosteneffectiviteit, zoals de levenscycluskosten, of;
3. Laagste prijs.

In al de genoemde criteria is sprake van een prijs-element. Dit leidt tot de vraag zoals aan het begin van dit artikel gesteld; kan de aanbestedende dienst de opdracht gunnen door geen prijselement in zijn beoordeling mee te nemen?

Voor de hier gehanteerde budgetmethode lijkt mij dat geen probleem. Er wordt immers van een inschrijver gevraagd welke kwaliteit zij voor een bepaalde prijs kan bieden. Dat de prijs al bij voorbaat vaststaat doet daar niets aan af.

Tot eenzelfde conclusie komt ook onze wetgever in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Aanbestedingswet bij artikel 2.115. Hierin is namelijk het volgende aangegeven: “In het voorgestelde tweede lid wordt nader uitgelegd welke criteria een aanbestedende dienst kan toepassen als hij het gunningscriterium «beste prijs-kwaliteitverhouding» hanteert. Onderstreept wordt dat het besluit tot gunning op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding niet uitsluitend gebaseerd mag zijn op andere dan kostengerelateerde criteria. Het is wel mogelijk het kostenelement vorm te geven door middel van een vaste prijs of vaste kosten op basis waarvan de ondernemers in een aanbesteding louter concurreren op kwaliteitscriteria.”

Hierin wordt mijns inziens ook meteen duidelijk dat de vraag of een aanbestedende dienst enkel op basis van kwaliteit de opdracht mag gunnen ontkennend beantwoord moet worden. De prijs-kwaliteitverhouding mag namelijk niet uitsluitend gebaseerd worden op andere dan kostengerelateerde criteria (i.e. op kwaliteitscriteria)

Een nadere vraag die dan gesteld kan worden is of een raamovereenkomst wel gegund kan worden aan meerdere ondernemers op basis van enkel kwalitatieve aspecten. Hierbij wordt dan de prijs later in een minicompetitie meegewogen, zodat de uiteindelijke opdracht wel degelijk gegund wordt op basis van een prijselement. 

Ook op deze vraag zou het antwoord nee moeten luiden. In artikel 2.114 is namelijk aangegeven dat de aanbestedende dienst de overheidsopdracht gunt op basis van de hierboven genoemde criteria. De overheidsopdracht is in artikel 1.1 gedefinieerd als:

“een overheidsopdracht voor werken, een overheidsopdracht voor leveringen, een overheidsopdracht voor diensten of een raamovereenkomst.”

Met andere woorden, ook bij de gunning van een raamovereenkomst moet een prijselement in de beoordeling worden meegenomen.

Naast aanbestedingen waar enkel een kwaliteitselement is meegewogen in de gunning, zien we ook een variant op het omgekeerde: prijs wordt voor 99% meegenomen, en kwaliteit voor 1%. In dit geval wordt aan kwaliteit een dusdanig lage weging meegenomen, dat er verkapt gegund wordt op laagste prijs. Nu zou men kunnen denken deze methode ook voor het gunnen op kwaliteit toe te passen; 99% kwaliteit en 1% prijs. Dit lijkt mij echter ook niet toegestaan. Waar de grens van de te hanteren prijs-kwaliteitverhouding precies ligt zal per aanbesteding bepaald moeten worden. 

Het verstandigst is echter het hanteren van de budgetmethode in die gevallen dat de aanbestedende dienst het onderscheid op kwaliteit wil beoordelen. Aanbestedende dienst moet hierbij wel goed voor ogen hebben dat het essentieel is een goed inzicht te hebben in een marktconforme prijsstelling voor de uitgevraagde dienstverlening.