DE ZAAK
Het nationale oceanografische instituut, een van de onderzoeksinstituten van de Stichting Nederlandse Organisatie voor Wetenschappelijke Onderzoek Instituten (hierna: NIOZ) organiseert een mededingingsprocedure met onderhandeling voor de levering van een nieuw onderzoeksschip. Damen Shipyards Gorinchem (Damen) meldt zich aan en wordt geselecteerd om deel te nemen aan de onderhandelingsfase. Tijdens de onderhandelingsronden maakt Damen duidelijk dat de eisen die NIOZ stelt omtrent onderwatergeluidsnormen gedateerd zijn. Ook kan Damen zich niet verenigen met een aantal contractuele bepalingen uit de conceptovereenkomst, onder meer inzake het committeren aan harde deadlines en levertijden, overmacht, ontbinding, aansprakelijkheid en geschilbeslechting. Damen verzoekt meerdere malen de genoemde eis en deze contractuele bepalingen aan te passen, maar het NIOZ gaat hier niet in mee. Damen laat een week voor de inschrijfdeadline aan het NIOZ weten dat zij, ondanks een gedane investering van 1 miljoen euro, om voornoemde redenen geen inschrijving zal indienen en maakt nogmaals bezwaar tegen de genoemde voorwaarden. Het NIOZ handhaaft zijn standpunt en Damen stapt naar rechter.
De voorzieningenrechter hanteert het uitgangspunt dat een aanbestedende dienst de vrijheid toekomt de uitvraag in een aanbesteding en de modaliteiten van die aanbesteding te bepalen, zolang de eisen en voorwaarden proportioneel zijn. De rechter oordeelt in de eerste plaats dat de gehanteerde norm voor onderwatergeluid disproportioneel is, onder meer omdat een expert op de zitting heeft bevestigd dat de norm aan herziening toe is.
Ook meerdere contractuele bepalingen acht de rechter disproportioneel. Ten aanzien van de overmachtsbepaling heeft het NIOZ te veel risico bij de inschrijver neergelegd, met name omdat vertragingsschade voor haar niet verzekerbaar is én het nieuwe schip nog niet vaart, waardoor het NIOZ geen direct nadeel heeft bij eventuele latere levering. Daarnaast is de in de conceptovereenkomst opgenomen aansprakelijkheidsbepaling onvoldoende onderbouwd, zijn de gevolgen van ontbinding niet eenduidig opgeschreven, de levertijden te strak ingericht en ontbreekt een in de markt gebruikelijke geschilbeslechting in de overeenkomst.
Het NIOZ zal de aanbestedingsprocedure moeten pauzeren en meerdere bepalingen uit de conceptovereenkomst moeten aanpassen. Het is aan de NIOZ in welke fase van de procedure zij de aanbesteding wenst te hervatten, als zij daartoe wenst over te gaan.
JURIDISCH KADER
- Het proportionaliteitsbeginsel uit artikel 1.10 Aw 2012 brengt met zich mee dat een aanbestedende dienst, bij het formuleren van de eisen en voorwaarden van een aanbesteding, de proportionaliteit hiervan moet overwegen. Een aanbestedende dienst mag uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en de inschrijvingen stellen die in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.
- Het proportionaliteitsbeginsel geldt ook voor de voorwaarden in de overeenkomst (artikel 1.10 lid 2 sub h Aw 2012).
- De Gids Proportionaliteit schrijft een aantal voorschriften voor die van belang zijn:
- Voorschrift 3.9 A stelt dat de aanbestedende dienst het risico alloceert bij de partij die het risico kan beheersen of beïnvloeden.
- Voorschrift 3.9 B verplicht de aanbestedende dienst potentiële inschrijvers tijdens de aanbestedingsprocedure de kans te geven suggesties te doen voor aanpassingen in de conceptovereenkomst of af te wijken van de inkoopvoorwaarden.
- Voorschrift 3.9 D schrijft voor dat een aanbestedende dienst geen ongelimiteerde aansprakelijkheid verlangt. Bij de limitering van de schadevergoeding moet in ieder geval worden meegenomen welke risico’s de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en welke aansprakelijkheidseis gebruikelijk is in de betreffende branche of de betreffende opdracht naar aard en omvang.
