Aanbestede overeenkomst toch niet onaantastbaar in hoger beroep?

De zaak

De aanbestedingsdocumenten bepalen echter dat de opschortende termijn tevens een vervaltermijn is. Op die (contractuele) vervaltermijn is de Algemene Termijnenwet niet van toepassing, waardoor deze vervaltermijn al op zondag eindigde. Volgens de voorzieningenrechter heeft Partij X de procedure daarom te laat aanhangig gemaakt. Rijkswaterstaat sluit na deze uitspraak een overeenkomst met Partij Y.

Partij X gaat in hoger beroep tegen deze uitspraak. Het Hof oordeelt in het voordeel van Partij X.  Volgens het Hof volgt uit de tekst van de aanbestedingsstukken dat de lengte van de vervaltermijn volledig gekoppeld is aan de lengte van de opschortende termijn. Dat volgt niet alleen uit het gebruik van de bewoordingen “deze termijn”, maar ook uit het gebruik van het woord “tevens” waaruit eveneens een gelijkschakeling van beide termijnen is af te leiden. Omdat deze termijnen gelijk zijn en de opschortende termijn wordt verlengd op grond van de Algemene termijnenwet, mocht een normaal oplettende en redelijk geïnformeerde inschrijver ervan uitgaan dat ook de vervaltermijn met een dag zou worden verlengd. Vervolgens volgt het Hof Partij X ook inhoudelijk  in haar betoog. Rijkswaterstaat had de POC inderdaad beoordeeld op een element dat niet was benoemd in de aanbestedingsstukken.

Dit heeft tot gevolg dat Rijkswaterstaat de inschrijving van Partij X alsnog in de beoordeling moet betrekken en moet kijken of Partij X alsnog voor gunning in aanmerking komt. Dat betekent dat Rijkswaterstaat zo nodig een nieuwe gunningsbeslissing moet nemen. Het feit dat de aanbestedingsprocedure met de definitieve gunning tot een einde is gekomen doet daaraan niet af, omdat de overeenkomst is gesloten voordat in kort geding inhoudelijk op de bezwaren van Partij X is beslist. Het gaat in dit geval om een situatie waarin de afgewezen inschrijver zijn bezwaren wel tijdig aan de voorzieningenrechter heeft voorgelegd, maar de voorzieningenrechter aan het toetsen van die bezwaren en de vordering tot het treffen van voorlopige maatregelen, niet is toegekomen. Van een doelmatige en effectieve rechtsbescherming voor de afgewezen inschrijver is dus geen sprake geweest volgens het Hof. Voor het Hof is dit reden om af te wijken van het Xafax-arrest, waarin de Hoge Raad oordeelde dat een als resultaat van een Europese aanbesteding gesloten overeenkomst in hoger beroep niet kan worden aangetast.

Juridisch kader

• Een aanbestedende dienst moet een opschortende termijn van ten minste twintig kalenderdagen in acht nemen voordat de beoogde overeenkomst wordt gesloten (art. 2.127 lid 3 Aw 2012). Deze termijn gaat lopen op het moment dat de gunningsbeslissing aan betrokken inschrijvers bekend is gemaakt. De mededeling bevat de relevante redenen voor de gunningsbeslissing, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de opschortende termijn (art. 2.129 Aw 2012). Wordt binnen deze termijn (die vaak wordt aangeduid als Alcateltermijn of standstilltermijn) geen kort geding gestart naar aanleiding van de gunningsbeslissing, dan mag de aanbestedende dienst de beoogde overeenkomst sluiten.
• Een wettelijke opschortende termijn is geen vervaltermijn. Wel kan een aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken een vervaltermijn opnemen. Door het doen van een inschrijving stemt een inschrijver met die termijn in, waarmee een contractuele vervaltermijn tot stand komt. Een dergelijke vervaltermijn dient dan duidelijk in de aanbestedingsstukken te zijn vastgelegd. De afgewezen inschrijver die dan na die vervaltermijn een kort geding start, is niet-ontvankelijk.
• Een opschortende termijn dient conform artikel 1 lid 1 van de Algemene Termijnenwet te worden verlengd indien deze eindigt op een zaterdag, zondag of een erkende feestdag. De termijn eindigt dan het laatste uur van de daaropvolgende werkdag.
• Een als resultaat van een gunningsbeslissing gesloten overeenkomst is alleen in rechte vernietigbaar ingeval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid ingevolge 3:40 BW of op grond van artikel 4.15 lid 1 Aw 2012. De in dit artikel genoemde gronden zijn limitatief en zien op het niet in acht nemen van de publicatieplicht (a), de wettelijke termijnen (b) of een overschrijding van drempelbedragen (c).

Rechters aan het woord

De wettelijke opschortingstermijn van twintig kalenderdagen (Alcateltermijn) is geen vervaltermijn, aldus het Gerechtshof Den Haag.

Een aanbestedende dienst kan een contractuele vervaltermijn in de aanbeste­dingsstukken opnemen die minstens zo lang is als de Alcateltermijn), zo oordeelde de Rechtbank Den Haag.

In het Xafax-arrest oordeelde de Hoge Raad dat een overeenkomst die is gesloten door de aanbestedende dienst nadat de vorderingen van de inschrijver in eerste aanleg zijn afgewezen, slechts nog aantastbaar is in hoger beroep op gronden vermeld in artikel 4.15 lid 1 Aw 2012, in het geval van wilsgebreken en in het geval van nietigheid of vernietigbaarheid conform artikel 3:40 BW. Uit dit arrest volgt dat normaal gesproken de mogelijkheden tot aantasting van een gesloten overeenkomst beperkt zijn.

Tips en Adviezen

• Formuleer als aanbestedende dienst de Alcateltermijn in de aanbestedingsstukken uitdrukkelijk als een vervaltermijn. Geef in de afwijzingsbrief (nogmaals) aan dat het niet tijdig aanhangig maken van een kort geding leidt tot niet-ontvankelijkheid. Vermeld daarbij voor de zekerheid een uiterlijke datum tot wanneer er tegen een gunningsbeslissing opgekomen kan worden.
• Hou in je planning rekening met de Algemene Termijnenwet als het gaat om bezwaartermijnen. Bezwaartermijnen die eindigen in het weekend en op feestdagen worden verlengd tot de daaropvolgende werkdag. Het van toepassing verklaren van een vervaltermijn brengt hier geen verandering in.
• Blijf als aanbestedende dienst bij de beoordeling van de gunningscriteria altijd dicht bij het beoordelingskader en de uitgevraagde aspecten. Een inschrijving mag niet beoordeeld worden op onderdelen die niet vooraf bekend gemaakt zijn in de aanbestedingsstukken. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel.
• Deze uitspraak laat duidelijk zien dat er situaties zijn waarop een reeds gesloten overeenkomst toch aangetast kunnen worden. Van doorslaggevend belang is de doelmatige en effectieve rechtsbescherming. Deze uitspraak is daarom in de lijn van de recente Kamerbrief van demissionair Staatssecretaris Keijzer waarin verbeteringen voor de rechtsbescherming van inschrijvers worden aangedragen, waaronder een nieuwe mogelijkheid om tegen een gesloten overeenkomst op te komen bij een grove schending van de regels van de Aanbestedingswet.