Beoordeling door niet voltallige beoordelingscommissie leidt tot heraanbesteding

DE ZAAK

Het Gemeentevervoersbedrijf (GVB) van Amsterdam houdt een Europese openbare aanbesteding voor het schoonmaakonderhoud van schepen, aanlandingen en kantoren. Het GVB wil een overeenkomst sluiten met één partij. Gunning vindt plaats aan de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding.

In de leidraad is opgenomen dat een beoordelingsteam de kwalitatieve beoordeling uitvoert. De beoordeling vindt eerst individueel plaats, door ieder lid van het beoordelingsteam afzonderlijk. Vervolgens worden de definitieve cijfers per Inschrijver in consensus vastgesteld. In de nota van inlichtingen wordt gevraagd uit hoeveel leden het beoordelingsteam bestaat en welke functionarissen er in het team zitten. Het GVB antwoordt als volgt: ‘Het beoordelingsteam bestaat uit 4 personen. De functionarissen zijn: coördinator beheer en onderhoud, teamleider bedrijfsbureau, operationeel manager en een extern adviseur (materiedeskundige)’.

Eiseres eindigt samen met een andere inschrijver op een gedeelde eerste plaats in de ranking. Er zal een loting plaatsvinden tussen haar en deze andere inschrijver om te bepalen wie de opdracht gegund krijgt.

Vervolgens ontdekt eiseres dat een lid van het beoordelingsteam (de coördinator beheer en onderhoud) ziek was tijdens de beoordelingssessies en daarom niet heeft mee beoordeeld. Hierop maakt eiseres bezwaar tegen de toegekende scores en toelichting hierop. Het GVB bericht dat zij het bezwaar op dit moment niet in behandeling neemt. Zij wil eerst de loting afwachten om vervolgens de voorlopige gunningsbeslissing te nemen. Daarna zal de bezwaartermijn starten. Eiseres laat aan het GVB weten dat zij haar bezwaar handhaaft en verzoekt de beoordeling voorafgaand aan de loting te herzien. Ook het GVB blijft bij haar standpunt. De loting wordt gewonnen door de andere inschrijver. Eiseres maakt bezwaar, onder meer vanwege de afwezigheid van de (zieke) beoordelaar en verzoekt het GVB de gunningsbeslissing in te trekken en over te gaan tot heraanbesteding. Het GVB geeft hier geen gehoor aan, waarop eiseres naar de rechter stapt.

Bij de voorzieningenrechter stelt eiseres dat het GVB onrechtmatig gehandeld heeft door de beoordeling door drie in plaats van vier beoordelaars te laten uitvoeren. Het is bezwaarlijk dat de coördinator beheer en onderhoud ontbrak, omdat deze bij de uitvoering van de opdracht een grote rol speelt. Volgens eiseres leidt dit tot een groot kennishiaat bij de beoordeling. Ook leidt het ontbreken van een beoordelaar tot een gewijzigde interactie en totstandkoming van de consensus in het beoordelingsteam. Als verweer doet het GVB een beroep op rechtsverwerking, door te stellen dat eiseres te laat is met haar bezwaar. Zij had volgens GVB op de dag van vaststelling van het niet compleet zijn van het beoordelingsteam direct bezwaar moeten maken. Daarnaast acht het GVB het niet aannemelijk dat deelname van de coördinator beheer en onderhoud aan het beoordelingsteam tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Zijn expertise is niet gemist, omdat het om een relatief eenvoudige opdracht gaat.

De rechter verwerpt de verweren van het GVB. Het beroep op rechtsverwerking gaat volgens rechter niet op, omdat het GVB zonder melding daarvan haar eigen procedure niet is nagekomen. Het GVB had de inschrijvers moeten inlichten over het feit dat de coördinator beheer en onderhoud ziek was en transparant moeten communiceren over de gekozen procedurewijziging. Een dergelijke oplossing had bijvoorbeeld kunnen zijn het uitstellen van de beoordeling. Door dit niet te doen heeft GVB onrechtmatig gehandeld. Deze onrechtmatigheid kan volgens de voorzieningenrechter slechts worden opgeheven door middel van een heraanbesteding.

JURIDISCH KADER

• Het transparantiebeginsel uit artikel 1.9 Aw 2012 verplicht aanbestedende diensten alle voorwaarden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze te formuleren in de aanbestedingsstukken. Zo is voor iedereen duidelijk welke spelregels gehanteerd worden.
• De aanbestedende dienst toetst conform artikel 2.113 Aw 2012 de inschrijvingen aan de door hem in de aanbestedingsstukken gestelde normen, functionele eisen en eisen aan de prestatie. Hier valt ook vastgelegde beoordelingsprocedure onder.
• Toelichting op de aanbestedingsstukken vindt conform artikel 2.53 lid 1 Aw 2012 plaats door het stellen van vragen en het geven van antwoorden. Deze maken integraal onderdeel uit van de aanbestedingsstukken.
• Uit het arrest Succhi di Frutta volgt dat een aanbestedende dienst de door hemzelf vastgestelde criteria in acht moet nemen en daarnaar moet handelen.

RECHTERS AAN HET WOORD

• In een vergelijkbare casus oordeelt de rechtbank Noord-Brabant dat het door de aanbestedende dienst op eigen initiatief, zonder de inschrijvende partijen daarvan op de hoogte te stellen, afwijken van de voorgeschreven beoordelingsprocedure in strijd is met transparantiebeginsel. Het feit dat drie van de vier beoordelaars wel volgens het proces hebben beoordeeld en gezamenlijk op definitieve scores zijn uitgekomen brengt daar geen verandering in. Bovendien had deelname van een vierde beoordelaar verschil kunnen maken in het consensusoverleg en de eindscore.
• De rechtbank Rotterdam oordeelt dat het gedeeltelijk afhaken van een lid van de beoordelingscommissie bij de presentatie van een inschrijver ervoor heeft gezorgd dat niet alle commissieleden op basis van dezelfde informatie hebben beslist. Hier heeft de aanbestedende dienst zich onvoldoende ingespannen om de transparantie van de procedure te waarborgen en gelijke behandeling van alle inschrijvers te verzekeren. In dit geval leidde dit tot een gebod tot herbeoordeling.
• De rechtbank Midden-Nederland oordeelt dat het enkele feit dat beoordelaars zeer betrokken zijn bij de aanbestedende dienst, nog wil niet zeggen dat zij daarmee deskundig zijn om inschrijvingen in een aanbestedingsprocedure te beoordelen. Dat ieder lid van de beoordelingscommissie een score heeft toegekend en dat deze scores vervolgens zijn gemiddeld, lost het ontbreken van voldoende deskundigheid bij de beoordelingscommissie niet op. Een dergelijke maatregel dient er alleen toe om de subjectiviteit die inherent is aan een beoordeling door deskundigen te objectiveren.

TIPS VOOR DE PRAKTIJK

• Wanneer een beoordelaar niet kan deelnemen aan een consensusvergadering en/of de inschrijvingen niet kan beoordelen dient de aanbestedende dienst daar een passende oplossing voor te bedenken. Deze oplossing moet recht doen aan de vooraf gecommuniceerde procedure én aan de deskundige beoordeling en moet tijdig aan de deelnemende partijen worden gecommuniceerd.
• Neem als aanbestedende dienst in de leidraad een clausule op waarin staat dat de samenstelling en grootte van de beoordelingscommissie – afhankelijk van het onderwerp dat voorligt – kan wijzigen/verschillen, indien daartoe naar het oordeel van de aanbestedende dienst aanleiding of noodzaak is. Geef daarbij tevens aan op welke wijze hierover met partijen wordt gecommuniceerd. Overweeg wanneer dit zich voordoet om een aanvullende termijn aan te bieden aan inschrijvers zodat zij daarmee rekening kunnen houden in hun inschrijving.
• Omschrijf als aanbestedende dienst in algemene bewoordingen welke personen deel uitmaken van de beoordelingscommissie, zodat inschrijvers zodat zij daarmee rekening kunnen houden in hun inschrijving.
• Van beoordelaars wordt verwacht zijn dat zij professioneel en onafhankelijk handelen gedurende de aanbesteding. Van hen wordt ook verwacht dat zij aanwezig zijn bij alle vergaderingen van de beoordelingscommissie, waaronder een consensusvergadering.
• Wijk als aanbestedende dienst niet af van de gegeven antwoorden in de nota van inlichtingen zonder een mededeling of corrigerend bericht richting de relevante marktpartijen en geef – indien nodig –een aanvullende termijn voor het indienen van een inschrijving.