Het Didam-arrest in de praktijk: overheid moet gelijke kansen bieden bij verkoop kavel

De zaak

Een jaar geleden, op 26 november 2021, oordeelde de Hoge Raad in het Didam-arrest dat een overheidslichaam ook bij de verkoop van onroerend goed ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. In de lagere rechtspraak is dit arrest inmiddels meermalen aan bod gekomen. Zo ook in deze recente uitspraak van de voorzieningenrechter in Rotterdam.

Op verschillende momenten in 2021 heeft Shell Nederland Verkoopmaatschappij B.V. (hierna: Shell) bij de Gemeenschappelijke Regeling Nieuw Reijerwaard (hierna: GRNR) interesse getoond in een kavel op een bedrijventerrein dat bestemd is voor een truckparking en brandstofverkooppunt. Op 2 mei 2022 maakt GRNR bekend dat zij voornemens is de betreffende kavel te verkopen aan een andere partij (hierna: het Consortium).

In kort geding komt Shell op tegen het voornemen van GRNR. Shell betoogt dat GRNR, op grond van het gelijkheidsbeginsel en de uitleg die de Hoge Raad daaraan heeft gegeven in het Didam-arrest, het kavel alleen mag verkopen na het doorlopen van een selectieprocedure met objectieve, toetsbare en redelijke selectiecriteria.

GRNR beroept zich op een in het Didam-arrest geformuleerde uitzondering: volgens GRNR is het Consortium de enige serieuze gegadigde en hoeft zij daarom geen mededingingsruimte te bieden. GRNR onderbouwt dit met de stelling dat het Consortium als enige voldoet aan door GRNR opgestelde objectieve, redelijke en toetsbare criteria.

De voorzieningenrechter volgt dit betoog van GRNR niet. De rechter overweegt daarbij dat GRNR al vóór het Didam-arrest een één-op-één verkoop aan het voorbereiden was en dat zij daarna criteria heeft opgesteld die zijn toegeschreven naar (het plan/de bieding van) het Consortium. Daarnaast overweegt de rechter dat het nog maar de vraag is of het Consortium voldoet aan de door GRNR geformuleerde criteria. Tegelijkertijd kan niet worden uitgesloten dat Shell, zo nodig met behulp van haar netwerk, wel aan de criteria kan voldoen (en dus kan worden aangemerkt als serieuze gegadigde).

Dit alles leidt tot het oordeel dat GRNR redelijkerwijs niet tot het besluit heeft kunnen komen dat het Consortium de enige serieuze gegadigde is. Het beroep van GRNR op de in het Didam-arrest gegeven uitzondering faalt. GRNR moet aan Shell – en eventueel ook aan anderen – de gelegenheid bieden aan te tonen dat zij, eventueel samen met partners, in staat is te voldoen aan de selectiecriteria en aldus mee te dingen naar de aankoop van het kavel.

Juridisch kader

• Op grond van artikel 3:14 van het Burgerlijk Wetboek moet een overheidslichaam bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het gelijkheidsbeginsel, in acht nemen. Het gelijkheidsbeginsel strekt onder meer tot het bieden van gelijke kansen.
• In het Didam-arrest oordeelde de Hoge Raad dat als een overheidslichaam voornemens is een onroerende zaak te verkopen en er meerdere gegadigden zijn (of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn), het overheidslichaam ruimte moet bieden aan (potentiële) gegadigden om mee te dingen. In dat geval moet het overheidslichaam objectieve, toetsbare en redelijke criteria opstellen aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd.
• De hiervoor bedoelde mededingingsruimte door middel van een selectieprocedure hoeft niet te worden geboden als bij voorbaat vaststaat of redelijkerwijs mag worden aangenomen dat op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria slechts één serieuze gegadigde in aanmerking komt voor de aankoop. In dat geval moet het overheidslichaam zijn voornemen tot verkoop, en de motivering daarvan, vooraf bekend maken.
• Eerder oordeelde de Afdeling Bestuursrecht van de Raad van State al dat de overheid bij de verdeling van schaarse publieke rechten, zoals vergunningen of subsidies, een passende mate van openbaarheid moet verzekeren teneinde potentiële gegadigden een gelijke kans te bieden om te kunnen wedijveren om het schaarse publieke recht.

Rechters aan het woord

In maart 2022 verbood de rechtbank Midden-Nederland de gemeente Nieuwegein – onder verwijzing naar het Didam-arrest – uitvoering te geven aan een reeds gesloten koopovereenkomst. Het algemene belang dat burgers er op moeten kunnen vertrouwen dat een overheidslichaam handelt met inachtneming van het gelijkheidsbeginsel weegt naar het oordeel van de rechter dermate zwaar dat het belang van de gemeente om uitvoering te kunnen geven aan de koopovereenkomst daarvoor moet wijken. Zie ook Jurisprudentie Alarm nr. 14/2022.

• Op 8 juli 2022 oordeelde de rechtbank Oost-Brabant dat de in het Didam-arrest geformuleerde eisen ook gelden in geval van een (voorgenomen) grondruil. De provincie Noord-Brabant heeft evenwel voldoende gemotiveerd dat er slechts één serieuze gegadigde is: de beoogde wederpartij is de enige die de eigendom kan overdragen van de percelen die de provincie Noord-Brabant nodig heeft om de haar gestelde natuurdoelen in het gebied te realiseren. De wederpartij is tot die overdracht alleen bereid in ruil voor andere gronden. Op 14 september 2022 kwam de rechtbank Overijssel tot een vergelijkbaar oordeel.
• Op 4 augustus 2022 oordeelde de rechtbank Noord-Holland over de verlenging door de gemeente Beverwijk van huurovereenkomsten van kavels op het strand ten behoeve van de exploitatie van met name strandhuisjes. Volgens de rechtbank vormde de omstandigheid dat de zittende huurders investeringen hadden gedaan in het strand een objectief, toetsbaar en redelijk criterium op grond waarvan de gemeente de zittende huurders een voorrangspositie mocht geven.
• Op 22 augustus 2022 oordeelde de rechtbank Midden-Nederland dat de gemeente Almere de verkoop van een perceel dat bestemd was voor overwegend sociale woningbouw mocht voorbehouden aan een woningcorporatie, met name omdat de uitvoering van taken door een woningcorporatie uit hoofde van de Woningwet met waarborgen is omkleed. Omdat de andere in Almere actieve woningcorporaties instemden met verkoop van het perceel aan Ymere, hoefde de gemeente geen selectieprocedure te volgen. Op 6 oktober 2022 kwam de rechtbank Noord-Holland tot een vergelijkbaar oordeel ten aanzien van de verkoop van een perceel door de gemeente Haarlemmermeer aan (opnieuw) Ymere.

Tips voor de praktijk

• Houd als overheidslichaam, zowel bij bestuursrechtelijk als bij privaatrechtelijk handelen, altijd rekening met het gelijkheidsbeginsel, en de daaruit voortvloeiden verplichting tot het bieden van gelijke kansen. Denk daarbij in het bijzonder (maar niet uitsluitend) aan de verlening van vergunningen, de verstrekking van subsidies, de verkoop of uitgifte in erfpacht van gronden of de verhuur van onroerend goed.
• Beoordeel bij een voorgenomen verkoop van onroerend goed eerst op grond van objectieve, toetsbare en redelijke criteria of er meerdere (potentiële) gegadigden zijn die in aanmerking komen.
• Als er meerdere gegadigden zijn (of redelijkerwijs te verwachten is dat er meerdere gegadigden zullen zijn), bied dan aan (potentiële) gegadigden de ruimte om mee te dingen. Stel objectieve, toetsbare en redelijke criteria op aan de hand waarvan de koper wordt geselecteerd en maak de selectieprocedure bekend op zodanige wijze dat alle (potentiële) gegadigden daarvan kennis kunnen nemen. Win – indien nodig – van te voren deskundig advies in over de wijze waarop je een dergelijke selectieprocedure vormgeeft.
• Zie je af van een selectieprocedure omdat je meent dat er maar één serieuze gegadigde is? Maak je voornemen tot verkoop dan tijdig en gemotiveerd bekend, zodat eventuele andere gegadigden zich daartegen kunnen verzetten.
• Worden aan de verkoop van onroerend goed eisen verbonden ten aanzien van het gebruik/de exploitatie van die gronden, houd er dan rekening mee dat sprake kan zijn van een concessieovereenkomst voor werken, waarop de Aanbestedingswet 2012 van toepassing is.