Het verschil tussen geschiktheidseisen en uitvoeringseisen: een opfrisbeurt.

De zaak

De Regio reageert dat de door haar gestelde geschiktheidseis niet een eis is waaraan moet zijn voldaan op het moment van inschrijven, maar op het moment van uitvoeren. De winnende inschrijver heeft tijdens de verificatiefase op 3 maart de gevraagde certificaten overgelegd, waarvan de uitgiftedatum 4 maart betreft. Daarbij heeft de winnende inschrijver aangegeven dat hij al lange tijd conform de certificeringseisen werkt en dit heeft vastgelegd in zijn kwaliteitshandboek. De Regio blijft bij haar standpunt dat de inschrijving van de winnende inschrijver geldig is. Eiseres start daarop een kort geding.

Volgens de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland laten de bewoordingen van de geschiktheidseis er geen twijfel over bestaan: alle inschrijvers moeten voldoen aan deze eis op het moment van inschrijven en niet tijdens de uitvoering van de opdracht. Het staat vast dat de winnende inschrijver op het moment van inschrijven niet beschikte over de vereiste certificaten. Zij voldoet dan ook niet aan de gestelde geschiktheidseis. Bovendien heeft de winnende inschrijver pas na ontvangst van de gunningsbeslissing de benodigde certificaten aangevraagd. Op de zitting bleek dat hij de bij de certificering behorende kosten te hoog vond om de aanvraag al eerder te doen.

De voorzieningenrechter concludeert dat de inschrijvingen van de winnende inschrijver als ongeldig terzijde hadden moeten worden gelegd. De Regio wordt dan ook veroordeeld tot het intrekken van de gunningsbeslissing van beide percelen en, indien zij dit wenst, tot het gunnen van het eerste perceel aan eiseres.

Juridisch kader

• Op grond van artikel 2.90 Aw 2012 kan een aanbestedende dienst geschiktheidseisen stellen aan inschrijvers. Een geschiktheidseis maakt inzichtelijk of de inschrijver over de juiste bevoegdheden, draagkracht of bekwaamheden beschikt om de opdracht goed uit te voeren. Wanneer een inschrijver dit niet kan aantonen, wordt zijn inschrijving terzijde gelegd en niet verder inhoudelijk behandeld.
• Een aanbestedende dienst stelt alleen geschiktheidseisen die verband houden met daadwerkelijke risico’s die de opdracht met zich meebrengt of die zien op competenties die nodig zijn om de betreffende opdracht goed uit te kunnen voeren (artikel 2.90 lid 4 Aw 2012 jo. Gids Proportionaliteit, Voorschrift 3.5 B).
• Artikel 2.96 lid 2 Aw 2012 bepaalt dat, als een aanbestedende dienst een certificaat eist als bewijs dat aan bepaalde kwaliteitsnormen is voldaan, hij ook andere bewijsmiddelen accepteert als een inschrijver buiten diens schuld om het gevraagde certificaat niet tijdig heeft kunnen verkrijgen, mits de inschrijver bewijst dat de voorgestelde maatregelen op het gebied van de kwaliteitsbewaking aan de gestelde kwaliteitsnormen voldoen.

Rechters aan het woord

In 2017 oordeelde de rechtbank Den Haag dat het niet uitmaakt dat de winnende inschrijvers ten tijde van de inschrijving nog niet aan één van de gestelde eisen voldeden. Volgens de aanbestedende dienst kon de eis omtrent de herkomst van het hout als uitvoeringseis worden gezien. Daar ging de rechter in mee: pas op het moment van levering van het circulaire kantoormeubilair waar de opdracht op ziet, moeten opdrachtnemers voldoen aan alle uitvoeringseisen. In de aanbestedingsprocedure moet derhalve door alle betrokkenen uit worden gegaan van de verklaring van de winnende partijen dat zij aan de eis zullen voldoen.

In een andere zaak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland waren partijen het oneens of een certificeringseis moest worden gezien als een geschiktheidseis of als een uitvoeringseis. Volgens de rechtbank was sprake van een geschiktheidseis. Dit had te maken met de bewoordingen die werden gebruikt in de aanbestedingsleidraad: de inschrijver (en niet de contractant) moest in het bezit zijn van de gevraagde certificaten.

In beginsel mag een aanbestedende dienst afgaan op de juistheid van de verklaring van een inschrijver dat hij tijdens de uitvoering aan een bepaalde eis zal voldoen. Indien een andere inschrijver echter stelt dat deze verklaring onwaar is en dit zodanig onderbouwt dat bij de aanbestedende dienst gerede twijfel ontstaat, heeft de aanbestedende dienst de plicht om onderzoek in te stellen naar de juistheid van de verklaring van de eerste inschrijver (Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 495).

In een uitspraak uit 2013 oordeelde het Hof Amsterdam dat een aanbestedende dienst ook gehouden kan zijn tot nadere verificatie na bekendmaking van de gunningsbeslissing, bijvoorbeeld indien de als tweede geëindigde inschrijver voldoende onderbouwde twijfel zaait over de vraag of de winnende inschrijver wel aan zijn verplichtingen kan voldoen.

Tips voor de praktijk

• Denk goed na bij het stellen van certificeringseisen. Wat zijn gangbare certificeringen in de markt? Jaag ik inschrijvers (onnodig) op kosten? Kan ik deze certificering ook op een andere manier ondervangen? Kan ik bijvoorbeeld de criteria waar het certificaat op is gebaseerd en die relevant zijn voor de opdracht opnemen als eisen in de aanbesteding en inschrijvers vrij laten in de wijze waarop zij bewijzen hieraan te voldoen?
• Onderzoek van tevoren of voldoende bedrijven aan een certificeringseis kunnen voldoen. Twijfel je daarover? Dan is het ook mogelijk om dat certificaat niet uit te vragen als geschiktheidseis, maar in het Programma van Eisen een lijst op te nemen gebaseerd op de onderliggende eisen van dat certificaat.
• Maak in de aanbestedingsstukken duidelijk onderscheid tussen geschiktheidseisen en uitvoeringseisen. Aan een geschiktheidseis moeten inschrijvers bij inschrijving voldoen, aan een uitvoeringseis mag dat ook na gunning. Kies in de aanbestedingsstukken de juiste bewoordingen. Bijvoorbeeld: de ‘inschrijver’ moet voldoen aan een geschiktheidseis en de ‘contractant’ aan een uitvoeringseis.