Rechters aan het woord
Het College van Beroep voor het bedrijfsleven deed in 2016 uitspraak inzake een te sluiten concessie voor personenvervoer. Het College benadrukt dat een concessieverlener minimumeisen mag stellen en dat het aan de concessiehouder is hoe hier invulling aan te geven. In dit geval was het toegestaan dat een inschrijver meer busverbindingen aanbood dan aanvankelijk werd gevraagd. Het is vervolgens aan de concessiehouder om dit aanbod kostendekkend te maken.
In 2017 oordeelde de rechtbank Den Haag dat het niet uitmaakt dat de winnende inschrijvers ten tijde van de inschrijving nog niet aan de uitvoeringseisen voldeden. Volgens de aanbestedende dienst kon de eis omtrent de herkomst van het hout als uitvoeringseis worden gezien. Daar ging de rechter in mee: pas op het moment van levering van het circulaire kantoormeubilair moeten opdrachtnemers voldoen aan alle uitvoeringseisen. In de aanbestedingsprocedure moet derhalve door alle betrokkenen uit worden gegaan van de verklaring van de winnende partijen dat zij aan de eis zullen voldoen.
In een recente van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland waren partijen het oneens of een certificeringseis moest worden gezien als een geschiktheidseis of als een uitvoeringseis. Volgens de rechtbank was sprake van een geschiktheidseis. Dit had te maken met de bewoordingen die werden gebruikt in de aanbestedingsleidraad: de inschrijver (en niet de contractant) moest in het bezit zijn van de gevraagde certificaten. Zie hiervoor ook het Jurisprudentie Alarm 18-2021.
In beginsel mag een aanbestedende dienst afgaan op de juistheid van de verklaring van een inschrijver dat hij tijdens de uitvoering aan een bepaalde eis zal voldoen. Indien een andere inschrijver echter stelt dat deze verklaring onwaar is en dit zodanig onderbouwt dat bij de aanbestedende dienst gerede twijfel ontstaat, heeft de aanbestedende dienst de plicht om onderzoek in te stellen naar de juistheid van de verklaring van de eerste inschrijver (Commissie van Aanbestedingsexperts, advies 495).
In een uitspraak uit 2013 oordeelde het Hof Amsterdam dat een aanbestedende dienst ook gehouden kan zijn tot nadere verificatie na bekendmaking van de gunningsbeslissing, bijvoorbeeld indien de als tweede geëindigde inschrijver voldoende onderbouwde twijfel zaait over de vraag of de winnende inschrijver wel aan zijn verplichtingen kan voldoen.
Tips voor de praktijk
- Maak in de aanbestedingsstukken duidelijk onderscheid tussen geschiktheidseisen en uitvoeringseisen. Kies in de aanbestedingsstukken de juiste bewoordingen. Bijvoorbeeld: de ‘inschrijver’ moet voldoen aan een geschiktheidseis en de ‘contractant’ aan een uitvoeringseis. Vermeld daarbij ook op welke wijze een inschrijver moet aantonen dat zijn inschrijving voldoet.
- Wanneer een afgewezen inschrijver stelt dat de winnende inschrijver niet aan een uitvoeringseis kan voldoen en zwaarwegende aanwijzingen daarvoor heeft, onderzoek dan als aanbestedende dienst of er een concrete aanwijzing is dat de winnaar haar inschrijving niet kan waarmaken. Het kan zomaar zijn dat een standaardproduct niet voldoet aan de gestelde eisen, maar dat een inschrijver besluit dit product aan te passen conform de wensen en eisen van de aanbestedende dienst.
- Maak aan de winnaar duidelijk dat bij de start van de uitvoering van de (concessie)overeenkomst alle uitvoeringseisen gecontroleerd zullen worden. Tijdens de uitvoering van de (concessie)overeenkomst is er een rol weggelegd voor contractmanagement of winnaar blijvend voldoet. Betrek hen dus ook bij het opstellen van de uitvoeringseisen.
- Lees het Jurisprudentie Alarm 18-2021 voor een toelichting over het verschil tussen uitvoeringseisen en geschiktheidseisen bij het uitvragen van certificaten.
